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图文详解|执行阻却的四种情形

Release time:2021-09-14 14:17:49 196Views

文丨纪红勇

编丨丁鑫鑫


近些年,考虑到流动性及成本等因素,很多新三板公司纷纷申请主动终止挂牌(以下简称“主动摘牌”),而按照相关规定,公司在新三板主动摘牌的,要对异议股东进行保护,作出安排。基于这一要求,公司控股股东或实控人为了能够主动摘牌,便对异议股东作出承诺,以一定价格回购股票,这些承诺函随后也会对外进行公告。实践中,很多承诺回购的股东和实控人因为各种原因没有回购异议股东股份,因而产生了大量的纠纷。笔者结合司法实践裁判,就相关问题做初步探讨。需要说明的是,本文主要探讨控股股东或实控人作出回购承诺的情形,对于已经与异议股东达成回购协议的情形不在探讨之列。此文刚刚写作完成,就传来国家决定深化新三板改革,设立北京证券交易所的消息,国家这一重大决定无疑将促进新三板流动性、增强新三板吸引力,相信从新三板主动摘牌的公司会越来越少。



 一、新三板公司主动摘牌异议股东保护相关规定



目前,涉及新三板主动摘牌公司异议股东进行保护的相关规定有两个:一个是2021年5月28日证监会公布的《关于完善全国中小企业股份转让系统终止挂牌制度的指导意见》(以下简称《证监会指导意见》);一个是2021年5月28日修订的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司申请股票终止挂牌及撤回终止挂牌业务指南》(以下简称《股转系统指南》),该股转系统指南》最早于2019年3月8日发布,曾于2020年9月29日修订过一次。

(一)《证监会指导意见》对异议股东保护做了原则性规定。
《证监会指导意见》发布时间不久,其对于新三板异议股东保护措施也只是做了原则性规定。《证监会指导意见》第二条规定:挂牌公司应当充分听取中小股东意见,为股东参与审议、表决提供便利,并制定合理的异议股东保护措施。全国股转公司根据市场需要,明确网络投票、单独计票等相关自律管理要求,强化中小股东权益保护。

(二)《股转系统指南》规定了具体的异议股东保护措施。
2019年3月8日发布的《股转系统指南》第三条规定,挂牌公司、公司股东或相关方应当制定合理的异议股东保护措施,通过股票回购、现金补偿等方式对股东权益保护作出安排,并主动联系异议股东,对保护措施进行解释说明。主办券商应当督促挂牌公司及时履行信息披露义务,协助挂牌公司对异议股东作出妥善安排。

2020年9月29日对《股转系统指南》修订时,仍沿用了上述规定。
2021年5月28日新修订的《股转系统指南》第三条对异议股东保护措施做了相对更细致的规定。第3.1条和3.2条对异议股东保护措施做了总体要求及除外规定。第3.1条规定:董事会审议终止挂牌事项前,挂牌公司应当制定合理的异议股东保护措施,通过提供现金选择权等方式对股东权益保护作出安排,并同拟终止挂牌的临时公告一并审议披露,已获同意到境内证券交易所上市或者以获得上市同意为终止挂牌议案生效条件的除外。第3.2条规定:挂牌公司与全体股东已就终止挂牌事项提前进行沟通并达成一致(预计无异议股东)的,应当在拟终止挂牌的临时公告中说明与全体股东的沟通情况,可以不另行审议披露异议股东保护措施。如在股东大会审议阶段出现异议股东,挂牌公司应当在股东大会召开后及时制定并审议披露异议股东保护措施。

第3.3条对回购异议股东股份主体、价格等做了具体的规定:提供现金选择权收购异议股东所持股份的,可以由挂牌公司、控股股东、实际控制人或其他第三方进行收购。挂牌公司及相关义务人应当结合异议股东取得股票的成本、公司股票的二级市场价格、发行价格、最近一期经审计的每股净资产、同行业可比挂牌或上市公司的市盈率或市净率等,合理确定收购价格。对于异议股东通过不同方式取得的股票(如原始股票、二级市场交易取得的股票、通过股票发行认购的股票、终止挂牌董事会决议公告后买入的股票等),挂牌公司可制定差异化的保护措施,但需充分说明差异化安排的合理性。

这里还想说明的是,对于主动摘牌异议股东有进行保护的相关规定。但对于被强制摘牌,没有规定要求对小股东等提供保护措施的规定。


 二、承诺回购新三板公司主动摘牌异议股东股份的几种常见表达方式




(一)回购股份主体、对象、数量、价格均明确具体。
实践中,很多拟从新三板主动摘牌的企业,在主动摘牌前,按照新三板的要求,对主动摘牌异议股东或未参会表决股东承诺回购股票,对回购的主体、对象、数量、价格等均明确列明。

如天涯社区网络科技股份有限公司董事会在2019 年1月23日发布《回购方对终止挂牌异议股东所持股份实施回购的承诺公告》[1],承诺回购异议股东股份。回购人:公司实际控制人、控股股东邢明;回购对象:未出席股东大会且一直未取得联系的以及取得联系但未协商一致的4名股东;回购数量:不同股东有具体的数量;回购价格:其中三个自然人为股东取得股份时的成本,北京开信派瑞资本管理中心为具体的金额;申请回购期限:公司股票终止挂牌后6个月。

福建夜光达科技股份有限公司在2018年2月1日发布《关于控股股东就终止挂牌事宜作出回购承诺的公告》[2],明确了具体回购信息。回购人:公司控股股东许明旗;回购对象:未出席2018年第一次临时股东大会的股东;回购数量:上述股东所持有的公司股份;回购价格:该等股东取得公司股份时的价格按年化收益率5%回购;申请回购期限:自公告发布之日起至2018 年2 月15日止。

江苏贝特创意家具科技股份有限公司董事会于2018年6月28日发布《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告》[3],对异议股东股份回购进行了安排。回购人:公司实际控制人或其指定的第三方;回购价格:公司最近一次增发股票的发行价格;回购数量:异议股东所持股份数量以公司2018年第三次临时股东大会的股权登记日其持有的股份数量为准;申请回购期限:2018年第三次临时股东大会召开之日起十日内。

有的回购承诺各要素均明确,且有具体的回购价格。如天津市今晚网络信息技术股份有限公司董事会在2019年8月2日发布《关于对终止挂牌异议股东所持股份实施回购的承诺》[4],回购异议股东股份。回购人:控股股东、实际控制人今晚报社(今晚传媒集团);回购对象:股东徐攀;回购价格:1.41 元/股;回购数量:2019 年第一次临时股东大会股权登记日回购相对人持有的股份数量为准;申请回购期限:2019年8月2日开始,结束日期 2019年12月31日。

(二)回购股份的主体、对象及回购数量明确,但回购价格不明确。
实践中,存在大量的案例是控股股东或实控人承诺回购异议股东股份,但对于回购价格进行了诸如“不低于”“参考”“双方协商为准”等模糊的表述,导致实践中大量的纠纷产生。

如成都力思特制药股份有限公司董事会于2017年9月6日发布《关于公司控股股东及实际控制人回购异议股东所持股份的承诺函公告》[5],对回购股份做了承诺。回购人:公司控股股东成都力思特投资(集团)有限公司、实际控制人黄绍渊先生或其指定的第三方;回购对象:未出席公司2017年第一次临时股东大会的股东;出席公司2017年第一次临时股东大会,并对《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》提出有效反对或弃权票的股东;回购价格:按照不低于该异议股东取得公司股份时的成本价进行回购,但最终回购价格将在上述基础上双方协商确定为准;申请回购期限:自公司本次终止挂牌议案经股东大会审议通过之日起6个月内。

安徽亳州浙皖中药饮片股份有限公司董事会于2017年8月25日发布《关于申请股票终止挂牌对异议股东权益保护措施的公告》[6],对回购异议股东股份做了安排。回购人:公司控股股东、实际控制人周军;回购对象: 异议股东和未出席本次股东大会股东;回购数量:异议股东和未出席股东大会股东持有股份;回购价格:以周军出让浙皖中药股份的价格及异议股东和未出席本次股东大会股东取得浙皖中药股份的价格为参考,以双方协商确定的价格;申请回购期限:异议股东和未出席本次股东大会股东应自浙皖中药股票终止挂牌之日起6个月内与周军协商收购事宜,在上述期限内未协商的,视为同意继续持有浙皖中药股份,周军不再承担受让股份的义务。

重庆瑞阳科技股份有限公司2018年11月12日《瑞阳公司关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告的补充说明公告》[7],对异议股东股份回购做了承诺。回购人:公司控股股东、实际控制人承诺;回购对象:对主动摘牌持异议的股东;回购价格:拟不低于异议股东取得公司股份时的成本价格,具体收购价格及收购方式由双方协商确定为准;回购数量:异议股东所持股份数量以公司审议终止挂牌事项的2018年第三次临时股东大会股权登记日,由中国证券登记结算有限责任公司出具的《证券持有人名册》记载的信息为准;申请回购期限:异议股东申报股份转让期限为自公司2018年第三次临时股东大会决议公告之日起至公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌后10个转让日止。


山东海思堡服装服饰集团股份有限公司董事会于2018年6月15日发布《2018 年第三次临时股东大会决议公告》[8],公告中说明股东大会审议通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌对异议股东保护措施的议案》,对异议股东股份进行回购。回购人:公司控股股东、实际控制人或其指定的第三方;回购价格:最近一期经审计的每股净资产或董事会决议公告日前 20 个转让日公司股票做市成交的均价(做市成交均价=20 个转让日做市成交总额÷20 个做市转让日成交量),具体回购价格及回购方式以双方协商确定为准;回购对象:①为在公司 2018 年第三次临时股东大会的股权登记日登记在册的股东;②未参加公司 2018 年第三次临时股东大会或参加股东大会未投赞成票的股东;……回购数量:公司 2018 年第三次临时股东大会的股权登记日其持有的股份数量为准;回购有效期:自公司召开 2018 年第三次临时股东大会并审议通过申请终止挂牌议案之日起五个交易日内。

北京掌上维度科技股份有限公司董事会于2018年6月20日发布《关于公司股票申请终止挂牌对异议股东保护措施的公告(修订版)》[9],对异议股东股份回购进行了安排。回购人:公司控股股东、实际控制人或联系其他第三方收购;回购对象:对申请主动摘牌未投赞成票的股东,或未出席该次股东大会的股东;回购价格:不低于异议股东持有公司股份时的初始成本价格进行回购,具体价格及回购方式以双方协商确定为准回购数量:异议股东所持股份数量以公司审议终止挂牌事项的 2018 年第一次临时股东大会股权登记日,由中国证券登记结算有限公司出具的《证券持有人名册》记载的信息为准;申请回购期限:异议股东申报股份转让的期限为自公司 2018 年第一次临时股东大会决议公告之日至终止挂牌后 10 个转让日止。


三、 新三板主动摘牌异议股东股份回购承诺纠纷几个重要问题



(一)回购承诺是要约还是要约邀请?
1.回购主体、对象、数量、价格均明确的,属于要约。
实践中新三板主动摘牌企业的控股股东、实控人与持异议股东之间签订回购协议的,发生纠纷按照协议处理即可;虽未签订协议,但异议股东股份回购承诺中的回购主体、对象、数量、价格等明确的,都会被司法机关认定为要约,异议股东要求回购的申请构成承诺,则认定双方符合合同要约、承诺的要件,达成了协议。如邢明因与王银四关于天涯社区网络科技股份有限公司股权转让纠纷案[10],许明旗与黄洞阅、第三人福建夜光达科技股份有限公司纠纷案[11],徐攀与今晚报社、天津市今晚网络信息技术股份有限公司股权转让纠纷案[12](以下简称“今晚网络案”)等判决中,法官均持这一观点。

需要说明的是,其中今晚网络案法官认为回购承诺属于要约,异议股东回购申请属于承诺,但由于异议股东提出的回购申请改变了回购承诺的实质内容,属于新要约,而承诺回购人并没有同意新要约,因此未达成协议,异议股东诉讼请求被驳回。

2.回购承诺中回购价格不明确的,存在不同认识。
实践中存在争议的是回购承诺中回购价格不明确的,如前所述,表述为“不低于”“参考”“以双方协商为准”等等,那么该回购承诺属于要约还是要约邀请?

(1)多数法院裁判认为此类回购承诺属于要约。
经笔者检索到相关案例中,多数认为虽然回购价格不是完全明确的,只要回购承诺发布后,异议股东根据要求提出回购的,都以不低于或参考的那个价格来确定回购价格,要求承诺人回购异议股东股票。也就是说,多数法院认为回购承诺构成要约,而异议股东的回购要求在不改变回购承诺内容的情况下构成承诺,因此双方达成回购协议。如宋佳森与周军、安徽亳州浙皖中药饮片股份有限公司股票回购合同纠纷案[13],汤熙若与林强、北京掌上维度科技股份有限公司股票回购合同纠纷案[14],东吴证券股份有限公司与陈强股权回购合同纠纷案[15],国信证券股份有限公司诉陈强、第三人上海三强企业集团股份有限公司股票回购合同纠纷案[16],宁波鼎锋明道投资管理合伙企业与陈麒麟与公司有关的纠纷案[17]等案件均认定或默认回购承诺构成要约,异议股东要求回购股份申请属于承诺。

(2)部分法院认为此类回购承诺属于要约邀请。
但笔者也注意到,有3份判决认定在回购价格等不清晰具体的情况下,回购承诺构成要约邀请,而非要约。

在章红与马基诚、山东海思堡服装服饰集团股份有限公司(以下简称海思堡公司)、马学强、李丽萍股权转让纠纷一案中,法院认为海思堡公司相关公告回购议案属于要约邀请,认为“马学强、李丽萍于2018年6月13日在《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》中控股股东、实际控制人承诺或其指定的第三方愿意对股票进行回购,是向不特定的对象发出的,议案也明确具体回购价格及回购方式以双方协商确定为准。故该方案只是承诺有异议的股东可以向自己发出要约的意思表示,是向异议股东发出可选择股票回购的要约邀请。”

在北京企巢简道科技发展中心与姜国清、汪倩请求公司收购股份纠纷一案中[18],一审法院认为《瑞阳公司关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告的补充说明公告》“实际是向包括企巢中心在内的异议股东发出的要约邀请。企巢中心随后向瑞阳公司回寄的《异议股东股份回购申请书》等材料,实际是企巢中心希望瑞阳公司及其实际控制人与企巢中心按照企巢中心提出的10.5元/股价格订立股权回购合同的意思表示,该意思表示是企巢中心向瑞阳公司及其实际控制人发出的要约,需经受要约人(即瑞阳公司及其实际控制人)同意,才对要约人、受要约人产生法律约束力。”二审法院支持了一审的意见,认为“依照合同法第十五条规定,有关公告实际是向包括企巢中心在内的异议股东发出的要约邀请。而企巢中心随后向瑞阳公司回寄《异议股东股份回购申请书》等材料,实际是企巢中心希望瑞阳公司与企巢中心按照企巢中心提出的价格订立股权回购合同的意思表示,实系要约性质,需经受要约人即瑞阳公司同意,才对双方产生法律约束力。”

原告台州八遍壹号股权投资合伙企业(有限合伙)与被告重庆瑞阳科技股份有限公司(以下简称瑞阳公司)、姜国清、汪倩股票回购合同纠纷一案[19]中,法院亦认为瑞阳公司的有关股份回购公告属于要约邀请。

(3)回购承诺构成要约的条件。
虽然实践中多数法院对于表述不够清晰,特别是对于回购价格确定的,并表示需双方协商确定的回购承诺均认为构成要约,只要异议股东在要求期限内提出回购要求,回购协议就达成,承诺回购主体就应当履行回购义务。但在判断回购承诺是否构成要约的问题上,要严格按照《民法典》以及《合同法》关于要约的构成要件进行判断。

无论《民法典》还是《合同法》均规定:要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

第一,对于内容具体确定,要明确哪些内容需要具体确定。
《民法典》和原来的《合同法》规定,合同一般包含以下条款:当事人的姓名或者名称和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法。原来的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》曾对构成合同的主要条款做了规定,该解释第一条第一款规定:当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条第二款规定:对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

《合同法》第六十一条规定不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第六十二条规定,根据六十一条仍不能确定的,按照该条规定规则处理。如价款不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。《合同法》第一百二十五条是合同解释的方法。要根据合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定条款的真实意思。
需说明的是上述《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》已经废除,法院在审理案件时不会再适用该司法解释,目前尚未有新的解释出台。不过,司法实践中可能仍会参照该司法解释的规定。

第二,要综合分析判断表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”的要约要件
“表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束意思是说要约发出后,只要收到要约的人表示同意,要约人就要受其发出要约内容的约束。如上文中所述,很多新三板上市公司控股股东和实控人在回购承诺中表示“具体价格及回购方式以双方协商确定为准”,那么,是否说明双方仍需协商呢?对此,笔者认为要根据《民法典》第一百四十二条的规定来进行综合判断:有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。此前《合同法》第一百二十五条也有基本相同的规定。上述规定被称为文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信解释。对于回购承诺是否符合“表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”的条件,要适用上述解释方法进行综合判断。

(二)是否可要求目标公司回购?
若公司在回购承诺中承诺回购异议股东的股份,则异议股东自然可以要求其进行回购。那么,公司若没有在回购承诺中进行承诺,在仅有控股股东、实控人承诺回购的情况下,异议股东能否要求公司回购?对此答案是否定的,因为公司没有承诺回购,也没有法律规定新三板公司申请摘牌公司有回购异议股东股份义务。

如在原告于哲彬与被告江苏贝特创意家具科技股份有限公司(以下简称贝特公司)请求公司收购股份纠纷一案[20]中,法院经审理认为:首先,贝特公司董事会所发公告确就公司股票终止挂牌时异议股东的范围及由公司实际控制人商谈回购股东股份作出承诺,但并未承诺贝特公司有回购异议股东股份的义务;《股份确认书》中也并无公司回购股份的意思表示。其次,我国现行法律并未规定当公司股票被终止挂牌时,公司有回购股份的义务。因此,驳回了原告要求贝特公司回购股份的诉讼请求。

同样,在原告陈祥滨与被告襄阳硅海电子股份有限公司与公司有关的纠纷一案[21]中,法院认为:硅海公司董事会发布的《襄阳硅海电子股份有限公司关于异议股东保护措施的重大提示公告》中载明的是该公司实际控制人制定了对异议股东的适当保护措施,并明确了公司实际控制人保护异议股东的相关具体措施,硅海公司未在公告中向股东作出回购承诺。被告硅海公司的抗辩成立,法院予以采纳;原告陈祥滨向硅海公司主张权利缺乏事实依据,不予支持。

但笔者在检索时,发现了两例判决新三板公司对回购异议股东股份承担连带责任的判决。
宋佳森与周军、安徽亳州浙皖中药饮片股份有限公司股票回购合同纠纷一案中,法院判决安徽亳州浙皖中药饮片股份有限公司对公司控股股东、实控人周军收购异议股东宋佳森股份并支付转让款承担连带责任。法院的理由为“根据被告亳州浙皖中药饮片公司发布的《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》(公告编号:2017-037),被告亳州浙皖中药饮片公司负有监督周军履行承诺的义务,被告亳州浙皖中药饮片公司未按约定履行监督义务,应与被告周军共同向原告宋佳森承担责任。”笔者认为,该案中虽然公司在公告中明确要监督控股股东、实控人履行回购承诺,但这是否能构成其承担连带责任的依据值得商榷。该案仅能作为个案,不应当具有示范效应。同时,这也提醒相关机构在发布公告时要注意措辞的严谨。

此外,在汤熙若与林强、北京掌上维度科技股份有限公司(以下简称掌上维度公司)股票回购合同纠纷一案中,一、二审法院均判决掌上维度公司对控股股东、实控人林强回购股东汤熙若的股份承担连带责任。但笔者注意到,法院之所以如此判决,主要是因为“掌上维度公司与林强在本案诉讼中均认可,对于符合回购股份申报条件的异议股东,林强应履行回购义务,掌上维度公司对此承担连带责任。”因此,法院对汤熙若要求掌上维度公司与林强承担连带责任的诉讼主张予以支持。笔者认为本案具有自身特殊性,公司与控股股东均认可对于符合条件的异议股东股份回购公司承担连带责任,因此更属于个例,不应具有示范作用。

(三)未主动摘牌成功是否应当承担回购义务?
笔者在实践中遇到这样案例,为了能够主动摘牌,控股股东、实控人承诺根据新三板和主办券商的要求,发布了与上文中安徽亳州浙皖中药饮片股份有限公司发布公告类似的回购公告,承诺以成本价为参考,具体回购价格和方式以协商为准,回购异议股东的股份。但后来,主办券商并未提交该公司的摘牌申请,该公司未能成功主动摘牌。此后,由于公司经营困难未提交年报等客观原因,被强制摘牌。异议股东起诉要求控股股东回购股份,那么,控股股东在未成功摘牌的情况下是否还应当承担回购义务呢?对此,答案应当是否定的,除非未能主动摘牌成功,是回购义务人故意阻碍所致。

1.主动摘牌成功是回购异议股东股份的前提条件。
 如前所述,对于意思表示可以通过文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等方法进行理解。虽然大多股份回购承诺的公告没有明确说主动摘牌成功作为回购的前提条件,但根据上述解释方法可以得出这一结论。从文义解释的角度看,相关公告回购的是主动摘牌持异议股东的股份,若没有主动摘牌成功,何谈主动摘牌异议股东;从目的解释的角度看,之所以会对异议股东股份进行回购,是根据相关规定要求,对主动摘牌持异议股东在主动摘牌后能够进行合理安排,其目的是为了能够主动摘牌,该目的没有实现,自然也不存在回购义务。从体系解释的角度看,相关回购承诺的公告上下文一般都会有一定说明,如本人代理的案件中,公司在公告中明确终止挂牌的相关事项尚需公司股东大会审议并报股转系统审查,相关事项具有不确定性,说明股票回购具有前提条件。从诚信解释的角度看,主动摘牌对新三板公司具有重要意义,主动摘牌不仅可以减少新三板的成本支出,在公司经营困难的情况下,可以避免被ST、被强制摘牌,避免声誉产生严重负面影响,进而影响融资等事项。鉴于此,控股股东和实控人也愿意出资回购主动摘牌异议股东股份,若没有主动摘牌成功,还让控股股东和实控人回购异议股东股份,则不仅显失公平,也不符合证券法“买者自负”的基本原则。

如在原告周登翠诉被告尤东明、第三人江苏贝特创意家具科技股份有限公司(以下简称贝特公司)股票交易纠纷一案[22]中,贝特公司董事会于2018年6月28日发布《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告》后,贝特公司于2018年7月16日召开的股东大会,经审议未通过公司股票终止挂牌的议案。周登翠起诉要求回购股份时,法院经审理认为:关于被告尤东明是否存在回购原告周登翠持有的贝特公司的股份的义务,首先,回购条件未成就,原告亦未举证证明其与贝特公司实际控制人尤东明达成其他回购合意。其次,我国现有的法律、法规并未规定当公司股票被终止挂牌时,公司实际控制人有回购股份的义务。综上,原告要求被告回购其持有的贝特公司股份的诉讼请求,既无合同依据,亦无法律依据,法院不予支持。

笔者所代理案件的判决[23]中,法院就控股股东履行回购异议股东股份的承诺是否以公司最终申请主动摘牌成功为前提条件这一问题,同样持肯定态度:法院认为作为新三板公司,若申请主动摘牌,则会影响投资者所持股份的流通,基于此监管机构挂牌公司、控股股东、实控人在公司决定申请主动摘牌时,需要制定合理的异议股东保护措施,通过回购、现金补偿等方式对异议股东权益予以保护。公司发布的《异议股东保护措施公告》《临时股东大会决议公告》表述的内容亦能体现相应的回购承诺系在公司在新三板申请主动摘牌后,才会涉及异议股东权益保护问题。我国现有法律、法规未规定新三板公司被强制摘牌时,公司控股股东、实控人负有回购股份的义务。故异议股东保护措施系基于公司申请主动摘牌而产生,如公司未能主动摘牌,则前述保护的前提即不存在,异议股东保护措施的履行应公司最终申请主动摘牌成功为条件。

2.若回购义务人阻止主动摘牌成功,则视为回购条件成就。
主动摘牌成功是新三板公司控股股东、实控人等履行回购异议股东股份的前提条件,但如果未主动摘牌成功系控股股东等回购义务人主动阻止,则较大可能仍将承担回购义务。因为,无论此前的《民法总则》,还是现行的《民法典》均规定:附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

如在上诉人姚明成因与被上诉人上海久奕复熠创业投资企业股权转让纠纷一案[24]中,上诉人姚明成系皓月股份的控股股东,被上诉人上海久奕复熠创业投资企业系皓月股份股东,双方于2018年3月8日签订股份转让协议,约定在皓月股份收到新三板出具的同意终止挂牌的函后的3日内,双方一致同意、一致确保皓月股份修改股东名册以完成标的股份的转让。2018年4月26日,皓月股份披露2018年第二次临时股东大会决议公告,其中明确:审议通过《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止摘牌的议案》;同意股数49,862,599股,反对股数2,034,200股,弃权股数0股。在该次临时股东大会中,被上诉人对该议案投反对票,上诉人对该议案投赞成票。此后,皓月股份因未按规定披露2018年年度报告被强制摘牌。后被上诉人起诉要求上诉人支付股份收购款。二审法官认为: 在签订附履行条件的合同后,上诉人应受到诚实信用原则的约束,其作为皓月股份的实际控制人,行为发生时持股数为26,383,640股,在两次临时股东大会中的投票均具有决定性作用,而2018年第二次临时股东大会决议中上诉人赞成皓月股份终止摘牌,有违诚实信用原则,直接阻却了皓月股份办理终止挂牌手续的正常进行,应视为付款条件已成就。因此,维持了一审要求上诉人支付股份转让款的判决。

此前笔者所提及自己和团队律师代理的案件中,法院认为:根据原《民法总则》第一百五十九条,附条件的民事行为,当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的,视为条件已成就。案件异议股东未提供证据证明控股股东恶意促成主动摘牌的条件不成就,经查明公司未能主动摘牌成功是因为相应材料未通过主办券商审核,主办券商未提交新三板。因此,异议股东股份回购条件已成就的主张不予支持。相反的,如果经查明本案中控股股东恶意阻止主动摘牌,则会视为条件已成就,就会被判决承担回购义务。


[1] 参见http://www.neeq.com.cn/disclosure/2019/2019-01-23/1548230114_558609.pdf

[2] 参见 http://www.neeq.com.cn/disclosure/2018/2018-02-01/1517480990_848342.pdf

[3] 参见http://www.neeq.com.cn/disclosure/2018/2018-06-28/1530171150_765896.pdf

[4] 参见http://www.neeq.com.cn/disclosure/2019/2019-08-02/1564731938_608632.pdf

[5] 参见http://www.neeq.com.cn/disclosure/2017/2017-09-06/1504689708_643285.pdf

[6] 参见http://www.neeq.com.cn/disclosure/2017/2017-08-25/1503660446_015643.pdf

[7] 参见http://www.neeq.com.cn/disclosure/2018/2018-11-12/1542007808_833575.pdf

[8] 参见http://www.neeq.com.cn/disclosure/2018/2018-06-15/1529052093_364263.pdf

[9] 参见http://www.neeq.com.cn/disclosure/2018/2018-06-20/1529484971_228209.pdf

[10] 案号:一审(2019)琼0106民初13923号,二审(2020)琼01民终122号。
[11] 案号:一审(2019)闽0582民初16138号,二审(2020)闽05民终3364号。
[12] 案号:(2020)津0104民初8902号。
[13] 案号:(2019)皖1602民初7098号。
[14] 案号:(2019)京0108民初34441号、(2019)京01民终9634号。
[15] 案号:(2018)苏0591民初12521号。
[16] 案号:(2019)沪0120民初15728号。
[17] 案号:(2018)京0105民初88729号。
[18] 案号:(2020)渝01民终4579号。
[19] 案号:(2020)渝0112民初2243号
[20] 案号:(2019)苏0505民初3101号
[21] 案号:(2019)鄂0691民初1307号
[22] 案号:(2019)苏0506民初320号
[23] 案号:(2021)京0108民初5640号
[24] 案号:(2020)沪02民终2115号

END


作者简介


Executive Director of Grandsoul Lawfirm
纪红勇
国双律师事务所 执行主任

邮箱:jihongyong@guoshuanglaw.com

电话:010-65066586

地址:北京市朝阳区朝外大街乙六号朝外SOHO-B座1020


纪红勇律师,北京国双律师事务所执行主任。先后在中央民族大学、美国天普大学法学院就读,获中国法学士、美国法硕士学位。

纪红勇律师拥有20余年的法律从业经历,司法实践经验丰富,并曾在知名房地产投资集团任职5年,担任高级副总裁,先后主管法务、投融资等工作。擅长重大商事纠纷解决、房地产法律服务、股权纠纷、企业法律问题整体解决。

纪红勇律师还兼任北京市经济法学会理事、北京市破产法学会理事、北京市创业投资法学研究会理事、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员客座教授、北京产权交易所特聘专家、北京法制政府专家讲师团成员、北京市多元调解促进会调解员、海南国际仲裁院仲裁员。



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