■ 中小企业签订合同时典型民事法律风险

1.未抓住付款节奏这个“牛鼻子”。

在实践中，很多人在审核合同时，会在意违约责任等各项合同条款，这些都没错。但笔者认为，合同审核中很重要的一点就是审核合同的付款节奏，通过付款节奏的把控来保障合同的按期履行，比很多其他措施更有效，可以说付款节奏是把控合同履行的“牛鼻子”。

笔者曾服务的公司有一笔从国外进口的设备，金额达几千万元。在合同审核时，发现合同的付款节奏是先付80%的货款后，对方才发货。这一付款节奏是存在重大隐患的！对方在国外，若因为各种原因导致对方无法发货，而我方货款的绝大部分已经支付，必将导致我方存在损失货款的重大风险。

建议：在约定合同条款时，一定要确定合理的付款节奏，比如先预付一小部分货款，货到验货后支付大部分货款，根据合同性质再留一部分尾款和质保金。

2.违约金条款不明确。

实践中，笔者看到大量小微企业的合同违约条款约定：若一方违约，要赔偿因此而给对方造成的损失。这一约定实质上没有任何价值！无论是否有上述约定，一方违约，都应该赔偿给对方造成的损失。但问题在于，往往有很多损失无法证明。

建议：要在合同中明确约定违约金数额，或者计算违约金的方法。正如《合同法》第一百一十四条规定的那样：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

3.程序瑕疵导致担保权落空的民事法律风险。

在实践中，债权人为了保证债务人将来能履行债务，要求债务人提供担保，这一做法是值得鼓励和提倡的。但笔者也经常看到，由于债务人提供担保存在瑕疵，导致债权人的担保权落空的情形。实践中常见的情形有：

（1）债权人与抵押人签订抵押合同，需要登记却没有办理抵押登记。抵押合同会产生债权上的权利，但需要登记才产生物权效力的，没有进行登记，则无法对抗善意第三人。

（2）仅对需要办理抵押登记的权利证书进行质押。实践中，经常见到债务人把房屋产权证书交给债权人，以保证合同的正常履行。但房屋抵押是需要办理抵押登记才能有担保物权的效力的，债权人手里仅有个权利证书是无法真正对债权有保障的。

（3）公司为债务人担保没有经过董事会、股东会或股东大会决议。《公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。如果没有上述决议，则担保协议可能被法院认定无效。当然，根据《九民会纪要》第19条，存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

建议：（1）应当办理抵押、质押登记的一定要办理登记；（2）企业为债务人提供担保时，债权人一定要求担保人公司出具相关董事会、股东会决议。

4.签字盖章生效条款不明确。

实践中，我们可以看到很多合同在结尾生效条款做如下约定：“本合同经签字盖章后生效”或“本合同经签字、盖章后生效”。上述关于生效的条款，往往引发争议：是签字或盖章生效，还是签字并盖章生效。对此，仁者见仁、智者见智。以“本合同经签字、盖章后生效”为例，有人认为顿号是个选择关系，签字或者盖章后，合同都可生效；有人认为顿号是个并列关系，必须同时具备签字和盖章，合同才生效。

最高法院对此态度也不一。最高法院在浙江顺风交通集团有限公司与深圳发展银行宁波分行借款合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2005〕民一终字第116号）中指出：合同中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。而在中国铁路物资广州有限公司与何细战、湖南力邦物流有限公司等买卖合同纠纷、保证合同纠纷（最高人民法院〔2014〕民申字第1767号）一案中，最高人民法院认为协议第五条约定：“本合同有效期：经双方授权代表签字、盖章之日起生效，直至本合同项下担保债权全部清偿后失效。”该约定对协议的生效和失效时间作了约定，其生效时间应理解为双方授权代表签字或盖章之日起协议生效。对此，笔者认为要结合双方合同的性质、内容等要素综合考量，不能简单以顿号是并列还是选择关系来确定合同是否生效。

建议:在合同中进行明确的表达：（1）双方签字后生效；（2）双方盖章后生效：（3）双方签字或盖章后生效；（4）双方签字并盖章后生效。合同当事人根据具体需求，明确上述四种表达。

■ 合同履行中典型民事法律风险

1.未及时验收货物。

《合同法》第一百五十七条规定：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

案例：“皇明”太阳能热水器采购合同纠纷案

甲公司为乙公司的工程向丙公司采购“皇明”牌太阳能热水器，供货安装一年后，太阳能热水器使用中出现问题，这时甲才发现丙供货的太阳能热水器是一批不知名小厂生产的热水器，而非双方供货合同约定的“皇明”牌热水器，因此，甲起诉到法院，要求解除合同或者支付不同品牌热水器之间的差价。丙抗辩称双方对更换品牌达成一致意见，丙供货后甲一直也没有提出异议，乙的整个房产项目也竣工交房，不同意甲的诉讼请求。法院最后综合案情，驳回了甲的诉讼请求。

建议：根据上述《合同法》的规定和实践经验，无论合同是否有约定检验期，都要及时验货，有质量和数量问题的及时通知出卖人。

2.未留存合同履行相关证据。

笔者在日常办案过程中，经常听到当事人讲合同履行中，对方变更了合同的规格、型号等等，按照对方的要求，变更了合同履行，但对方却以履行不符合合同约定为由起诉了我的当事人。当问及对方变更合同的证据时，当事人却没有任何证据，只说对方打过一个电话。类似的事例不胜枚举，由于没有留存证据增加了败诉的风险。

建议：（1）合同当事人在合同履行过程中要有证据意识，合同履行的过程都要留痕；（2）在合同中要明确双方的联系人和联系方式，要有电子邮箱；（3）对于合同的变更，要发正式的书面通知或有官方电子邮件往来。